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理论研讨

基于企业间借贷关系的抵押合同能否进行公证

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????????????????????????????? 作者:天信公证处 武建韬

摘要:企业间的借贷往往被排除在民间借贷的范畴内,在立法上也未得到承认,但是其在现实生活中却是普遍存在的。在公证实务中,企业间借贷合同和基于企业间借贷关系的抵押合同能否公证说法不一,回答该问题的关键在于企业间借贷合同的效力问题。对于此,法学理论和实务界尚存争议,有肯定说和否定说两种观点。就目前经济发展形势来看,未来发展趋势是解禁企业间借贷无疑,但是由于当前理论研究不足及风险防范机制不健全,基本的态度还是保守谨慎的。

关键词:企业间借贷 抵押合同 公证

随着我国经济的高速发展,企业融资的需求迅速增长,而商业银行信贷资金日趋紧张,贷款对象更青睐大型企业,使得许多需要资金扶持的中小企业融资困难,发展前景堪忧。与此同时,一些民间资本存量相对充裕,且没有投资的流向,由此催生了民间借贷的大量出现和快速成长。出借人出于资金安全的考虑,往往会寻求公证的保护,因此,关于民间借贷合同及其相关的担保合同的公证也日益增多。长期以来,非金融企业间的借贷关系一直被排除在民间借贷的范畴内,企业间借贷合同的效力也饱受争议,基于企业间借贷关系的抵押合同的效力问题也难免受牵连。由于我国在民间借贷包括企业间借贷方面的法律法规严重缺失和滞后,在公证实务中操作难度大,给公证工作带来了一系列难题。本文以案说法引出企业间借贷在实践中存在的问题,进而通过对相关法律关系的分析对该问题的解决提供一些参考意见。

一、以案说法

A公司为天津市一家中小型企业,由于资金困难,向天津市B公司借款2000万元,并自愿以其所拥有的有处分权的房产和土地使用权提供抵押担保。B公司同意借款,并与A公司签订了《借款合同》和《抵押合同》,但提出了一个条件,要求A公司必须到公证处办理两个合同的公证后,才同意放款,为此,A公司向我处提出公证申请。当前存在的问题是,无论是现行规定还是实践操作,对于企业间借贷的态度基本上都是禁止的。但是现实生活中,这样的借款合同和担保合同又是广泛存在的。当事人还提出,如果借款合同无法办理公证,能否单独就抵押合同进行公证?根据《物权法》第172条的规定,“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”由此看来,如何认定企业间借款合同以及抵押合同的效力,对于处理该类公证案件具有至关重要的作用。

二、相关概念界定

(一)、企业间借贷

何谓企业间借贷?与民间借贷有什么区别?企业间借贷,是指金融机构以外的企业法人相互之间或者企业法人与非法人其他组织之间以及非法人其他组织相互之间所成立的借贷关系。而民间借贷,一般认为是指借贷当事人双方一方为公民,另一方为公民、非金融机构的法人或者其他组织的借贷关系。界定民间借贷的主要依据如下:1991年7月最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定,“公民之间的借贷纠纷,公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷,应作为借贷案件受理。”1992年8月司法部《关于办理民间借贷合同公证的意见》也规定,“公民之间、公民与非金融机构的法人及其他经济组织之间签订借贷合同,申请公证的,公证机关可根据《民法通则》和国家的有关政策规定,以及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》给予公证。”可见,按照现行的规定,民间借贷是不可以发生在企业之间的。但是这样的规定是否合理,理论和实务界都存在争议。

(二)、财产抵押

根据《物权法》第一百八十条规定,可以抵押的财产有:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止的抵押的其他财产。相应的,抵押合同公证是指公证机构根据当事人的申请,对抵押权人与抵押人依据法律法规及公司章程规定签订的抵押合同的真实性、合法性给予证明的活动。根据《物权法》187条的规定,“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。”另有《物权法》第一百八十八条规定“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”也就是说,《物权法》将抵押财产加以区分,对于动产抵押规定的是登记对抗主义,而对于不动产抵押规定的是登记要件主义。

三、抵押合同的效力认定

(一)、抵押合同的生效时间

抵押合同自何时生效?《物权法》未出台前,《担保法》第四十一条对该问题的回答是“应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”。《物权法》第十五条确立了物权债权相区分的原则,明确规定基础合同关系与物权变动的效力相分离,因此抵押合同按《合同法》的要求生效,并不会因物权威慑力而不生效。除非法律另有规定或合同另有约定,担保合同一经成立立即生效。合同生效后,如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的,另一方可依法追究其违约责任。两法的规定出现了矛盾,又根据《物权法》第一百七十八条的规定,“担保法与本法规定不一致的,适用本法。”可知,抵押合同效力与抵押登记行为不再直接关联,抵押合同自合同成立时生效,未办理抵押权权登记的,不影响抵押合同的效力,只会影响抵押权的效力和对抗第三人的效力。因此,抵押合同的生效与抵押权的生效是两个不同的概念,应注意加以区别。

(二)、影响抵押合同效力的因素

既然抵押合同自成立时起生效,是否意味着所有的抵押合同都可以申请办理公证呢?答案是否定的。可以进行公证的抵押合同一定是合法有效的,因此抵押合同首先要受《合同法》第五十二条关于无效合同规定的检验。除此之外,哪些因素会影响抵押合同的效力?就本案而言,有观点认为,“有限责任公司以本公司财产设定抵押时,必须事先征得其他股东过半数的同意”,“ 公司财产设定抵押必须经其他股东同意,如果违反这一原则,则其所签抵押合同就应该认定是无效的”。这涉及到公司财产设定抵押是否需要经其他股东同意的问题,在这一问题上,应该符合公司章程和《公司法》的有关规定。这似乎又回到了抵押合同与抵押权的效力问题上,在法律实务中仍有矛盾存在,需要在实务中引起注意。

此外,可否单独就抵押合同进行公证,而不予理会主合同即借款合同呢?笔者认为是不可行的。抵押合同属于担保合同,《物权法》第172条规定,“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”因此,抵押合同的效力是受主债权债务合同即借款合同效力的影响的。而且,在公证实务中,往往也是将两份合同一起进行公证,即使只公证抵押合同,一般也会要求提供主合同即借款合同进行备案。可见,主合同的效力问题还是难以回避的。

四、企业间借贷合同效力的不同认识

企业间借贷合同的效力问题,是解决抵押合同能否公证的核心与关键。目前实践操作中的主流做法是对企业间借贷合同持否定态度,但是也有不少声音强烈呼吁,要求解禁企业间借贷。

(一)、否定说

《民法通则》、《合同法》等相关法律法规均未对企业间借贷的合法性及效力问题进行明确规定。认为企业间借贷合同无效的一句主要有两个文件,一是中国人民银行颁布的《贷款通则》(1996年8月1日起实施)第六十一条规定,“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”第七十三条规定,“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的,由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款,并由中国人民银行予以取缔。”二是最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》(法复【1996】15号)中规定,“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。”至于“有关金融法规”具体是指什么法,司法解释没有明确指出。一种理解是《贷款通则》的相关规定。但是根据《合同法》第五十二条关于无效合同的规定,合同无效的情形是“违反法律、行政法规的强制性规定”,而《贷款通则》从性质上来说应属于行政规章,根据《贷款通则》来推断其无效似乎站不住脚。也有观点认为,这里的金融法规指的是国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条的规定,“未经中国人民银行依法批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”且不说该办法是在司法解释后出台的,单从该条的规定推出企业间借贷合同无效的结论也是没有说服力的。因为企业间的借贷往往只是临时性一次性行为,不具有持续性,并不以该活动为业,与“金融业务活动”的定义相去甚远。另有观点认为,之所以认定企业间借贷合同无效,是因为企业之间的借贷扰乱了国家的金融秩序,影响国家宏观金融政策的运行,损害了社会公共利益。至于什么是社会公共利益,想来没有明确的界定,对其解释的话语权似乎也不归社会公众来享有,这样的理由同样值得商榷。

(二)、肯定说

认为企业间借贷应该予以放开的理由主要有如下几方面:

第一,现实中企业间借贷的大量存在说明了其具有生存的合理性。目前看来,我国企业间相互拆借资金的行为已经非常普遍,而我国现有的禁止企业间借贷的立法多颁在上世纪90年代,属于计划经济向市场经济转轨时期,出于风险防范的考虑而进行的规定,具有深刻的时代烙印。近些年来经济迅速发展,尤其是金融领域可谓日新月异,上个世纪的规定已经无法跟上当今时代经济发展的需要,只是需要有相应的法律、法规对其加以规范,让其在法律框架内运行即可。

第二,目前我国没有任何一部法律和行政法规级别的立法否定公司借贷效力。《合同法》第一百九十六条规定,“借款合同是指借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”可见,《合同法》未将借贷行为界定为金融行为,也未将非金融企业排除在借贷主体之外。

第三,企业间借贷和民间借贷性质上没有差异,应公平对待。非金融企业和自然人之间的借贷与企业之间的借贷并没有性质上的差别。如果仅仅是从风险防范的角度考虑,自然人与企业之间的借贷并不会比企业间的借贷要低,采用截然不同的处理方式没有合理性,既缺乏理论依据,亦有违法律平等的原则。

第四,相关文件和实践操作实际上对企业间借贷进行了承认。由于现实中企业间借贷现象普遍存在,为保证国家税收,国家税务总局《关于印发《营业税问题解答》的通知》(国税发【1995】156号)针对企业之间借贷的出借方所收取的资金占用费计征营业税,从侧面承认了借贷合同的效力。银监会发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发【2008】23号)也从侧面肯定了民间借贷也可以发生在企业之间。

五、结论

笔者认为,承认企业间借贷合同的效力具有法律依据,也是时代发展的必然趋势。从中国人民银行和银监会公布的《的款通则(征求意见稿)》将现行《贷款通则》第六十一条的规定予以删除的做法,可以看出企业间借贷将会逐渐放开。国家已经认识到企业间借贷对于解决中小企业融资难题的重要作用,但是由于目前理论研究尚未成熟,企业间借贷的风险规避机制也不够健全,因此目前还只是试探性的放松政策,基本的态度还是相对保守和谨慎的。

对于公证工作来说,对于企业间借贷合同公证的申请应审慎对待。对基于企业间借贷关系的抵押合同,不能与主合同割裂开来对待。公证的内容只能是该合同存在的真实性,只能作为证据来发挥作用,不能赋予企业间借款合同及抵押合同强制执行效力。随着经济的发展和社会的进步,金融立法的逐渐完善以及防范金融风险机制的日益健全,企业间借贷合同的效力问题将会得到解决,中小企业的融资难题将会得到改善,相应的,处理相关的公证业务也将不再是难题。

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参考文献

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作者简介

武建韬,包头市天信公证处,金融业务二室二组组长,初级公证员,联系电话:15848688754。

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添加时间:2014-09-30????人气:22832?
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